Supremo decide julgar direito ao creditamento
Por: Luiza Calegari
Fonte: Valor Econômico
O Supremo Tribunal Federal (STF) vai julgar se os contribuintes podem
aproveitar créditos de ICMS pela aquisição de materiais intermediários para o
processo produtivo, que não são consumidos imediatamente ou não se
integram fisicamente ao produto final. Por maioria, os ministros atribuíram
repercussão geral à questão (Tema 1465).
O caso a ser julgado pelo STF envolve a Klabin, a Rigesa Celulose Papel e
Embalagens e a Kimberly-Clark Brasil, que entraram com recurso extraordinário
contra um acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC). Em um
Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), o tribunal concluiu que
o creditamento do ICMS sobre a aquisição de produtos intermediários
empregados nos ciclos produtivos dependeria da comprovação de sua
integração física ao produto final.
A Corte interpretou a Lei Kandir (Lei Complementar nº 87, de 1996), que prevê,
em seus artigos 20 e 33, inciso I, que só dão direito ao crédito de ICMS as
“mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento”. Os
contribuintes alegaram, ao STF, que não permitir a compensação do ICMS
equivale a um duplo recolhimento do tributo, o que afronta o princípio da não
cumulatividade, que está inscrito no artigo 155, parágrafo 2°, inciso I, da
Constituição (RE 1424015).
O Estado de Santa Catarina defende, no caso, que o crédito previsto na
Constituição atende ao princípio da não cumulatividade e “se relaciona apenas a
insumos e matérias-primas presentes no produto final”. Ao Valor, Marcelo
Mendes, procurador-geral do Estado de Santa Catarina, afirma que o impacto
dessa demanda é estimado em R$ 27 bilhões em dez anos, considerando a
possibilidade de pedido de ressarcimento para cinco anos anteriores e a perda
de arrecadação nos próximos cinco anos.
Segundo o relator do processo, ministro Nunes Marques, apesar de o Supremo
já ter reconhecido a natureza constitucional da controvérsia, “ainda não há um
consenso nos julgamentos da Corte”.
A 1ª Turma, por exemplo, tem entendimento no sentido de que os produtos
intermediários que não integram fisicamente o produto final não geram créditos
de ICMS (RE 503877). Em outro processo, no entanto, o mesmo colegiado já
decidiu que o tema é infraconstitucional (RE 1463875).
O mesmo acontece com a 2ª Turma: ao menos um acórdão negou o creditamento
do ICMS (RE 689.001), mas há também entendimento no sentido contrário,
autorizando o aproveitamento (ARE 1315086). A mesma 2ª Turma também já se
negou a apreciar a questão, por entender que o tema não é constitucional (ARE
1519617).
Exceto por Edson Fachin, a maioria dos ministros do STF entende que há fundo
constitucional na discussão, e que é necessário uniformizar o entendimento da
Corte a respeito do assunto. Segundo o relator, Nunes Marques, “o tema está
reclamando a uniformidade quanto ao tratamento, tendo em vista o largo
potencial de introduzir mais decisões conflitantes no âmbito da jurisdição pátria”.
O tributarista Mauricio Barros, do Cescon Barrieu, destaca que mesmo as
instâncias inferiores demoraram a consolidar um entendimento a respeito do
tema. E o Superior Tribunal de Justiça (STJ) passou anos dando razão ao Fisco,
mas, desde 2023, vem consolidando uma jurisprudência pró-contribuinte.
A 1ª Seção definiu que o aproveitamento de crédito sobre a aquisição de
materiais intermediários é possível, contanto que provado que ele foi usado para
viabilizar o objeto social da empresa (EREsp 1775781). Desde então, o
entendimento vem se consolidando em outros julgados.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) é um dos que adota o
posicionamento do STJ. No processo de uma usina de açúcar, a 1ª Câmara de
Direito Público reconheceu direito ao creditamento pela aquisição de peças de
reposição, ferramentas e materiais de manutenção (processo nº 1028317-
25.2023.8.26.0506).
Em outro processo, uma fabricante de motores também teve reconhecido o
direito ao aproveitamento do crédito de quase R$ 1 milhão pela compra de
brocas, insertos de metal, fresas e ferramentas de usinagem. Segundo a 9ª
Câmara de Direito Público, “a aquisição de bens intermediários que se desgastam
na atividade-fim do estabelecimento permite o aproveitamento de créditos de
ICMS, ainda que não se consumam ou se integram ao produto final” (processo
nº 1041377-08.2019.8.26.0053).
Pedro Grillo, do Brigagão Duque Estrada, vê no reconhecimento do viés
constitucional pelo STF um “ponto de virada” no posicionamento dos ministros a
respeito do tema. “Principalmente porque o caso do TJSC, que será apreciado
pelo Supremo, é mais restritivo até que o Convênio nº 66 da Receita”, afirma.
O convênio, de 1988, regia o tema antes da Lei Kandir, e era a norma que exigia
que as mercadorias intermediárias fossem consumidas no processo produtivo ou
integradas ao produto final. A interpretação do TJSC exige que as duas coisas
ocorram cumulativamente.
Segundo Maurício Barros, o tema preocupa as empresas, especialmente as que
estão se preparando para as mudanças previstas na reforma tributária. “Muitas
empresas não querem chegar em 2033, quando haverá a substituição pelo IBS,
com saldo credor de ICMS. Elas estão querendo 'limpar a casa', para não chegar
em 2033 dependendo da compensação.”
Jessica Chehter Brand, do Schneider Pugliese, teme que o STF mude o
entendimento favorável ao contribuinte. “O posicionamento do STJ já está
adequado à legislação, que não estabelece requisitos [para o aproveitamento do
crédito]. A exigência de integração física não está na lei”, diz.